בפסק דין תקדימי בהרכב מורחב של בית משפט העליון (ע"א 1326/07 ליאור המר, מדינת ישראל ואח' נ' פרופ' עמי עמית ושירותי בריאות כללית שפורסם ביום) נקבע ע"י כב' השופט ריבלין כי לא ניתן להכיר בעילת תביעה עצמאית של ילד בגין "חיים בעוולה" במקרה בו כתוצאה מהתרשלות הרופאים לא אובחנה נכות מולדת של ילד טרם לידתו.

ואולם בית המשפט הכיר בזכותם של ההורים לתבוע את נזקיהם במקרה כאמור, וזאת בעילה של "הולדה בעוולה".

בתי המשפט התלבטו במשך שנים ארוכות, ובערכאות שונות האם ניתן לפצות יילוד אשר נולד עם מום קשה אשר לא אובחן במהלך ההיריון כתוצאה מהתרשלות הצוות הרפואי.

במקרה כזה, רשלנות הצוות הרפואי לא יצרה את המום או הנכות, אלא שהרשלנות באה לידי ביטוי באי גילוי המום או הנכות במהלך ההיריון, אשר גילויו היה מביא להמלצה של הצוות הרפואי על הפסקת היריון.

חשוב להדגיש כי מדובר במקרים של נכות רפואית קשה ביותר שאילו הייתה מאובחנת במועד הייתה מביאה להפסקת ההיריון, ולא בכל מקרה של מום או נכות שלא אותרו.

השאלה שנדונה בבית המשפט העליון הינה האם זכאי הילוד לתבוע את נזקיו כתוצאה מהתרשלות הצוות הרפואי אשר לא אבחנה את המום במועד בעילה של "חיים בעוולה".

הבסיס לתביעה הילוד הינה הטענה – הבעייתית – של הילוד כי לאור המום הקשה ממנו הוא סובל עדיף היה לו שלא יוולד כלל, וכי "טוב מותו מחייו".

בתי המשפט התלבטו במשך שנים ארוכות בשאלה האם יש להכיר בתביעה מסוג זה של הילוד, לאור השאלות המשפטיות, האתיות והמוסריות שהיא מעוררת.

בפסק הדין התקדימי שניתן בבית המשפט נקבע כי הכרה בתביעת הילד נוגדת את כללי המשפט ואת עקרונות היסוד של השיטה ובהם עקרון קדושת החיים, כבוד האדם והזכות לשוויון של אנשים בעלי מוגבלות.

לכן, קובע בית המשפט כי הילוד לא יוכל לתבוע את נזקיו בעילה של "חיים בעוולה".

ואולם, בית המשפט הפריד בין עילת התביעה של הילוד, ובין עילת התביעה של הוריו, והכיר בזכותם של ההורים לתבוע בגין עילת ה"הולדה בעוולה".

בית המשפט קבע כי להורים נגרם נזק מעצם העובדה שהילד נולד עקב התרשלות הרופאים באבחון המום הקשה במהלך ההיריון.

נקבע כי מדובר בפגיעה ישירה הן במישור הכלכלי – הנובע מחובת ההורים לדאוג לצרכים המיוחדים של הילד, והן במישור הנפשי – הכאב וסבל שהם חובים.

בית המשפט פסק כי עילת "ההולדה בעוולה" תאפשר לפצות את ההורים בפיצוי שיכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של הילד, גם לאחר בגירותו, ולמשך כל תוחלת חייו.

לסיכום, על אף שבית המשפט "סגר" לכאורה את הדלת בפני תביעות של הילוד במקרה של רשלנות רפואית של גילוי המומים מהם הוא סובל במהלך ההיריון, הוא "פתח" את הדלת לתביעה של הורי הילוד לפיצוי בגין הוצאותיהם וסבלם.

לכן, קיימת חשיבות רבה להתייעצות עם עורך דין מומחה בתחום הרשלנות הרפואית, אשר יוכל לבחון האם במקרה של טעות באבחון ניתן יהיה לתבוע את נזקי ההורים.