בדיני המכרזים בישראל, קיימות מספר הוראות חוק לפיהן תינתן עדיפות לתוצרת הארץ במכרזים, וזאת מתוך רצון להגן על יצרנים מקומיים ברכישות המבוצעות ע"י גופים ציבוריים.

תקנה 22(א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח – 1988 (ללהן: "תקנות העיריות מכרזים") קובעת את חובת העירייה ליתן עדיפות לרכישת טובין מתוצרת הארץ, כל עוד מחיר הטובין תוצרת הארץ אינו גבוה ביותר מ- 15% ממחיר הטובין המיובאים.

הוראה דומה נוכל למצוא גם בסעיף 3א(א)(1) לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב – 1992.

קביעה זו באה להגן ולתת עדיפות ליצרנים מקומיים ברכישות המבוצעות ע"י גורמים ציבוריים.

ואולם, הוראה זו של העדפת תוצרת הארץ אינה מוחלטת, אלא כפופה להוראות תקנה 24 לתקנות העיריות (מכרזים) הקובעת כי:

"(א)     תקנות אלו יחולו ככל שאינן סותרות התחייבות של המדינה לפי אמנה בין-לאומית."

על כן, בהתאם להוראות התקנות, יש לתת עדיפות לטובין מתוצרת הארץ, כל עוד מתן ההעדפה כאמור אינו נוגד את אמנה בינלאומית עליה חתמה גם מדינת ישראל.

לאחרונה, נדרש בית המשפט המחוזי בתל אביב, בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים, בעת"מ 54507-08-10 דולב מוצרי פלסטיק בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו ואח', לדון בתחולתה של אמנת Government Procurement Agreement  (להלן: "האמנה" או הסכם ה- GPA) על הליכי המכרז שפרסמה המשיבה מס' 1 – עיריית תל אביב.

האמנה קובעת סכום מקסימאלי למתן העדיפות לתוצרת הארץ במכרזים, כך שבמקרה וסכום המכרז גבוה מהסכום הנ"ל, לא תינתן עדיפות לתוצרת הארץ במכרז.

אשר על כן, על מנת לקבוע את תחולת האמנה היה על ביה"מ לקבוע מהו סכום המכרז, והאם בקביעת סכום המכרז, יש לקחת בחשבון את תקופת האופציה המופיעה במכרז.

המכרז נשוא עתירה זו, הינו מכרז מסגרת שפרסמה העירייה לקבלת הצעות לאספקת כלי אצירה לפסולת מסוגים שונים.

מהות המכרז

במסגרת המכרז ביקשה העירייה לקבל הצעות מחיר לאספקת כלים ב- 3פרקים של המכרז כדלקמן:

• כלי אצירה מפלסטיק בנפחים 240-360 ליטר.
• כלי אצירה מפלסטיק למחזור נייר בנפחים 240,360 ו- 1100 ליטר.
• כלי אצירה ממתכת עם מכסה פלסטיק בנפח 1100 ליטר.

הובהר ע"י העירייה כי מדובר במכרז מסגרת בו יקבע מאגר ובו עד 2 זוכים לכל פריט.

לכל אחד מהפרקים נקבעו תנאי סף שונים. המציעים היו רשאים להגיש הצעתם לכל הפרקים או רק לחלקם.

היקף הרכישות השנתי הצפוי עפ"י המכרז

בסעיף 5.1 לפרק א' – "תיאור העבודה / הטובין" הצהירה העירייה כי:

"העירייה רכשה בשנה שקדמה לפרסום המכרז כלי אצירה לפסולת מפלסטיק וממתכת בסכום של כ- 3,000,000 ₪. אם כי יתכן שירכשו עוד כלי אצירה בהתאם לצרכי העירייה ובכפוף לתקציבים שיועמדו לרשותה. ההיקף הנ"ל מובא כאומדן בלבד לרכישות שתבוצענה באמצעות חוזה המסגרת שייחתם. … וגו'".

(ההדגשה שלי נ.ו.).

ויובהר כי נוכח העובדה כי מדובר במכרז אחד, לכל אצירה מסוגים שונים, לא פירטה העירייה את צפי הרכישות לכל אחד מהסוגים השונים של כלי האצירה, אלא ציינה את היקף הרכישות הכללי השנתי של כלי האצירה, בשיעור של 3 מיליון ₪ – כמצוטט לעיל.

תקופת המכרז

בהתאם לאמור בחוזה ההתקשרות עליו יחתמו הזוכים במכרז, שצורף כחלק ממסמכי המכרז:

"4.1 תקופת ההתקשרות בין הצדדים תהיה לשנה מיום החתימה על החוזה".

ובהמשך סעיף 4.2 – בנוסחו כפי שהוא מופיע בסעיף 6 ל"תנאים מיוחדים להתקשרות" קובע כי:

"סעיף 4.2 לחוזה ישונה ונוסחו יהא כדלקמן: 'העירייה שומרת לעצמה את האופציה הבלעדית להאריך את תקופת ההתקשרות בארבע שנים נוספות כל פעם בשנתיים נוספות, או בחלק מהן, בתנאים ובמחירים בכפוף להתייקרות כפי המוגדר בחוזה".

אשר על כן, תקופת המכרז, במקרה של מימוש האופציות תהא: 5 שנים.

הוראות אמנת ה GPA

בנספח 2 לאמנה (ANNEX 2) נקבע כי האמנה תחול גם על עיריות ירושלים, תל אביב, חיפה, וכן על מכרזי החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ.

בנוסף, במסגרת הנספח נקבע כי הסכום שמתחתיו רשאית עיריית תל אביב להפלות בין תוצרת הארץ לתוצרת חוץ ברכישת טובין, הינו בסך של 250,000 SDR.

נכון ליום 14/7/10 – המועד הרלבנטי לפרסום המכרז – עמד סכום זה ע"ס של כ- 1,447,500 ₪.

חישוב ערך המכרז עפ"י אמנת ה- GPA

סעיף 2 לאמנה – שתרגומה המוסכם הוגש לכב' ביה"מ, קובע את אופן "הערכת שווי של חוזים".

בסעיף 2(4) לאמנה נקבע כי:

"אם דרישת רכב בודדת תביא להענקה של יותר מחוזה אחד, או לחוזים שיוענקו בחלקים נפרדים, אזי הבסיס להערכת השווי יהיה אחד מאלה:

• השווי בפועל של חוזים חוזרים כאלה שנכרתו בשנת הכספים הקודמת, או בתקופת 12 חודשים שהותאמה, במידת האפשר, לשינויים צופיים בכמויות ושווי בתקופת 12 החודשים הבאה או –
• אומדן השווי של חוזים חוזרים בשנת הכספים או 12 החודשים שלאחר החוזה הראשון".

אשר על כן, לאור העובדה כי במסגרת המכרז דובר על אספקה לשיעורין, ולאור העובדה כי העירייה הצהירה כי היקף הרכישות ל- 3 פרקי המכרז בתקופה של 12 חודשים על לסך של כ- 3,000,000 ₪, טענות המשיבים כי יש להחיל את הוראות אמנת ה- GPA וזאת נוכח תקופת האופציה שנקבעה במסגרת החוזה.

סעיף ||(6) לאמנה נקבע בפורש כי:

"במקרים שבהם הרכש המיועד קובע צורך בסעיפי אופציה, הבסיס להערכת השווי יהיה השווי הכולל של הרכש המרבי המותר, כולל רכישות לפי אופציה".

על כן, טען משרדנו כי גם באם תתקבל טענת העותרים לפיה מדובר ב- 3 מכרזים שונים – שסכום כל אחד מהם הוא 1 מיליון ₪, אזי נוכח ההוראה לפיה בקביעת ערך המכרז יש לקחת בחשבון את הרכישות תקופת האופציה, מדובר במכרז שסכומו הינו לכל הפחות 5 מיליון ₪ לכל פרק – הרבה מעל הסכום שנקבע לתחולת האמנה.

במסגרת פסק הדין, קיבל בית המשפט את טענותיו וקבע כי:

"… גם אם אקבל את טענת העותרים כי לפנינו מכרז המאגד, תחת קורת גג אחת, שלושה תתי מכרזים אשר יש לאמוד את היקפם הכספי בנפרד ואינני סבורה כך, הרי שסבורה אני, שלא כטענת העותרת, כי בחישוב הכספי יש לקחת בחשבון גם את האופציה המוקנית לעירייה, בסעיף 4.4 לחוזה מושא המכרז, להאריך את ההתקשרות אם הזוכ/ים במכרז סה"כ בשנתיים נוספות".

 ובהמשך פסק הדין קבע ביה"מ כי:

"לפיכך, משלא נמצא לטענת העותרת עיגון לשוני באמנה, ואף לא בתקנות חובת מכרזים המהוות מקור פרשני מסייע, וכן לא הציגה העותרת אסמכתא התומכת בעמדתה אני דוחה את טענת העותרת כי סעיף 2(6) לאמנה מתייחס אך ורק לאופציה שנועדה לביצוע רכישות נוספות באותה שנה תקציבית".

לאור כל האמור, לעיל, קיבל בית המשפט את עמדת משרדנו, וקבע כי בחישוב סכום המכרז, גם במקרה של מכרז הכולל אספקה לשיעורין, יש לקחת בחשבון את כל תקופות האופציה המופיעות במכרז בקביעת שווי המכרז.

במקרה זה קבע בית המשפט, כי שווי המכרז עולה על הסכום המינימיאלי שנקבע באמנה, ולכן אין מקום למתן עדיפות לתוצרת הארץ בקביעת הזוכה במכרז.